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Tilman Hoppe
5 de marzo de 2021
El Parlamento nombra una comisión que investiga el patrimonio de los jueces, remontándose años e incluso décadas en su historial financiero personal. Si quedan dudas razonables de que los jueces podrían haber financiado sus coches o propiedades inmobiliarias con fuentes legítimas, se les destituye e inhabilita de por vida. Y esto incluye incluso a las más altas esferas del poder judicial, como los jueces constitucionales. Estas medidas radicales de investigación judicial podrían socavar la independencia judicial en condiciones normales. Sin embargo, la Comisión de Venecia apoyó a Albania en 2016 en la introducción de herramientas de rendición de cuentas bastante radicales, debido a la percepción de altos niveles de corrupción en el poder judicial. Desde el inicio del procedimiento de depuración en 2017, más de un centenar de jueces han perdido su empleo. De los nueve jueces originales del Tribunal Constitucional de Albania, cinco "fueron destituidos, mientras que otros tres dimitieron". Una de las juezas destituidas llevó su caso a Estrasburgo, alegando que su despido violaba sus derechos a un juicio justo y al respeto de la vida privada y familiar.
A primera vista, un abogado constitucionalista podría ver los méritos de su caso: Dudas razonables como motivo de despido, pero ¿qué pasa con la presunción de inocencia? Y si nos remontamos años y décadas atrás, ¿qué pasa con la prescripción y la retroactividad? Una comisión nombrada por el Parlamento, y ninguno de sus miembros es juez en ejercicio: ¿qué pasa con la independencia del poder judicial? Una comisión "husmeando" en viejos documentos fiscales y contratos inmobiliarios: ¿qué pasa con el derecho a la intimidad?
El 2 de febrero, el TEDH publicó su larga decisión de 110 páginas en el caso Xhoxhaj contra Albania y rechazó la demanda. En su decisión, el TEDH reconoció el contexto albanés y dio clara prioridad a la necesidad de sanear un poder judicial corrupto. Denegó la protección del CEDH a quienes pretenden abusar de los derechos humanos para proteger un statu quo de corrupción. En este sentido, la sentencia es una caja de tesoros para todas las partes interesadas dispuestas a identificar la riqueza inexplicable de los funcionarios públicos y a investigar su integridad.
La firme postura del TEDH sólo puede entenderse con el trasfondo de 30 agotadores años de esfuerzos anticorrupción. Tras la caída del Telón de Acero en los años 90, Europa del Este y los Balcanes eran "un escenario vacío, sin ni siquiera decorado. Lo llamaban poder judicial, pero no lo era. El concepto de derechos humanos era desconocido". Llegaron las organizaciones internacionales, que intentaron establecer el Estado de derecho: redactar leyes sobre juicios justos; formar a jueces y abogados; debatir sobre derechos humanos y ética. Pero, 30 años después, los informes de la UE reflejan la aleccionadora realidad de varios países: "No se ha producido ningún avance durante el periodo cubierto por el informe. [...] La corrupción está muy extendida y la lucha contra ella no ha avanzado".
Porque los jueces y otros funcionarios públicos comprendieron rápidamente cómo jugar con los derechos humanos a su favor: se convertían en expertos en presunción de inocencia, retroactividad o privacidad, cada vez que alguien cuestionaba cómo un funcionario con unos ingresos mensuales de 400 euros podía permitirse un chalet de un millón de euros.
Cuando los periodistas o los posibles empleadores les preguntaban por el origen de su riqueza, las excusas eran absurdas: Los funcionarios afirmaban que su fortuna procedía de producir miel de sus propias colmenas; de recoger "fresas en Alemania"; de ganar en ciertos casinos (donde, por extrañas razones, la mayoría de los funcionarios tenían rachas de suerte); o de "negocios de intercambio de divisas cuando era estudiante". Insistían en que un Mercedes S320 usado, pero reluciente, sólo había costado 700 euros (los jueces también eran mecánicos asombrosamente hábiles). Presentaban extraños certificados de estilo libre, sellados por la Agencia Tributaria, en los que se afirmaba -sin explicación alguna- que toda la riqueza del juez se correspondía con ingresos legales, mientras que no existían registros fiscales sobre sus misteriosos ingresos.
Era la misma canción una y otra vez: Atrápame si puedes. Y los tribunales nacionales de los Balcanes y Europa del Este se saltarían a la torera conceptos como la presunción de inocencia o la protección de datos del mismo modo que se aplican en los Estados miembros de la UE si eso les permitiera proteger a sus iguales (y a sí mismos): Tenemos que respetar las normas de la UE, ¿qué se le va a hacer?
Esta fiesta se prolongó durante décadas. Los funcionarios públicos corruptos amasaban cantidades asombrosas de dinero en efectivo, que a veces pesaban cientos de kilos. La forma en que el sistema facilitaba su impunidad era audaz. Las redes corruptas saqueaban los presupuestos nacionales, mientras que los donantes extranjeros vertían cientos de millones en proyectos anticorrupción con títulos ambiciosos, pero a menudo de impacto modesto, si es que tenían alguno, y que a menudo no llevaban a ninguna parte con terapias ocupacionales como "admirar largamente el problema [de la corrupción]" o con la redacción de leyes que nunca se aprobaban.
Las élites corruptas siguieron el juego, imitaron las reformas y se rieron de cada año adicional que podían disfrutar de los frutos de su corrupción. Las reformas significativas -como introducir la transparencia del patrimonio de los funcionarios, controlarlo, cooperar internacionalmente y, si fuera necesario, confiscarlo- se estancarían durante décadas de un baile aburrido: Tras años de fingidos avances, la élite corrupta dejaría que sus marionetas -como los tribunales constitucionales o las agencias de protección de datos- hicieran el trabajo sucio de desacreditar las enmiendas legales. Vuelta a (casi) cero, y comenzaba otro ciclo de reformas. Resistir y persistir era casi todo lo que la sociedad civil y los donantes podían hacer. Y, en cierto modo, eso ya era mucho.
Las organizaciones internacionales se vieron atrapadas en un dilema: tenían que promover el Estado de derecho y los derechos humanos (y por buenas razones), pero de alguna manera, esto permitía a la casta de jueces corruptos (y a otros funcionarios) "amurallarse en una fortaleza" a la que llamaban Estado de derecho-estándar de la UE.
Para las organizaciones internacionales fue doloroso ceder: No se puede luchar contra la corrupción en Ucrania como en Suecia. Había que quitarse los guantes. O, en términos de derecho constitucional: Una "necesidad social apremiante" puede justificar medidas de investigación en un país como Albania, pero que serían desproporcionadas en un país como Suecia. Porque: Sin medidas radicales iniciales, no quedará poder judicial, ni derechos humanos. En palabras de la Comisión de Venecia: La corrupción, "si no se aborda, podría destruir completamente [...] [el] sistema judicial". En este sentido, hay que distinguir entre países con bajos y altos niveles de corrupción. La Comisión de Venecia ya había utilizado este enfoque de dos clases - "justifica y requiere medidas excepcionales"- en su dictamen de 2017 sobre la concesión a un consejo de expertos internacionales de poder de veto en la selección de jueces en Ucrania.
Ahora, con Xhoxhaj contra Albania, este enfoque de dos clases formará parte de la jurisprudencia del TEDH: "Por esta razón, el proceso de investigación de los jueces y fiscales en Albania es sui generis y debe distinguirse de cualquier procedimiento disciplinario ordinario contra jueces o fiscales". En consecuencia, el TEDH inclinó la balanza constitucional a favor de las medidas de integridad del siguiente modo:
1. El derecho a la intimidad (art. 8) ni siquiera se aplica a la comprobación del patrimonio inexplicable de un funcionario público, ya que tales comprobaciones sólo "garantizan la confianza pública en [...] la integridad [del funcionario]" (art. 362).
2. Sobre la base de "constataciones preliminares" de enriquecimiento inexplicable, la carga de la prueba puede trasladarse al funcionario "para que demuestre lo contrario" (§ 347). Si el funcionario no demuestra lo contrario, basta con inhabilitarlo de por vida. Sin embargo, la inversión de la carga de la prueba sólo es posible para destituir al funcionario, no "en ningún procedimiento penal" (§ 243).
3. Un control financiero, como motivo de un despido, puede remontarse a décadas atrás: "[D]ado que el patrimonio personal o familiar se acumula normalmente a lo largo de la vida laboral, establecer límites temporales estrictos para la evaluación del patrimonio limitaría y mermaría enormemente la capacidad de las autoridades para evaluar la legalidad del patrimonio total adquirido [...]. Esto es aún más cierto en el contexto albanés, donde la verificación previa de las declaraciones de patrimonio no ha sido particularmente eficaz" (§§ 349, 351).
El acceso, por parte de la demandante, a la "metodología utilizada para calcular" su inexplicable patrimonio fue uno de los argumentos del TEDH (§ 332) en favor de la equidad del procedimiento en virtud del Art. 6. Así pues, no es sólo una recomendación, sino una necesidad que los organismos de control de las declaraciones de patrimonio adopten un método de cálculo coherente. El Tribunal siguió el método del flujo de caja: El efectivo/ahorro al final de un año natural determinado, más todos los gastos (flujos de salida de efectivo) durante el año, equivale al estilo de vida de un funcionario; esto se compara con el efectivo/ahorro al principio del año natural determinado, más todos los flujos de entrada de efectivo legales (=medios financieros). Si el tren de vida supera los medios financieros, lógicamente la diferencia debe proceder de fuentes oscuras (nota 1, página 8).
El método del patrimonio neto, utilizado principalmente en EE.UU., llega en principio al mismo resultado. Sin embargo, a menudo confunde a los juristas sobre cómo incluir en la ecuación los regalos, los valores de mercado flotantes o los préstamos impagados. En cambio, el método del flujo de caja va directo al grano: ¿cuánto se gastó y de dónde procedió? Periodistas y ONG (formados por expertos estadounidenses) empezaron a utilizar el método del flujo de caja en Albania en 2015. Los resultados de su análisis avergonzaron al poder judicial ya en 2016. Las instituciones estatales lo recogieron. Ahora, por fin, el método cash-flow tiene el sello del TEDH.
El próximo campo de batalla ante el TEDH serán las sanciones penales por enriquecimiento inexplicable ("enriquecimiento ilícito"). Varios tribunales constitucionales y supremos (entre otros, Francia y Lituania) ya han confirmado la constitucionalidad de este delito. Al menos la confiscación del patrimonio inexplicable, incluso con carácter retroactivo, cuenta ya desde 2015 con el apoyo del TEDH: "Un examen minucioso de la situación financiera de los demandantes confirmó la existencia de una discrepancia considerable entre sus ingresos y su patrimonio, y esa discrepancia, que era una constatación de hecho bien documentada, se convirtió entonces en la base del decomiso."
Abundan las investigaciones sobre cómo la corrupción es una violación de los derechos humanos. Pero: ¿Alguien lo ha cuestionado alguna vez? Curiosamente, no se encuentra ninguna investigación de este tipo sobre el punto opuesto, pero en la práctica mucho más relevante: cómo se abusa sistemáticamente de los argumentos de derechos humanos para proteger la corrupción.
Dr.
Tilman Hoppe, LL.M., es un antiguo juez de Alemania y Copresidente de la
Comisión de Selección del Presidente del PNCC (Ucrania). Ha asesorado proyectos
internacionales anticorrupción de donantes como el CdE, la UE o la ONU.