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Tilman Hoppe
5 mars 2021
L’argent a le dernier mot
La Cour EDH se débarrasse des juges corrompus
Un parlement constitue une commission qui examine la richesse des juges, remontant des années, voire des décennies, dans leur histoire financière personnelle. Si des doutes raisonnables subsistent sur le fait que les juges auraient pu financer leurs voitures ou leurs biens immobiliers à partir de sources légitimes, ils sont démis de leurs fonctions et bannis à vie. Et cela inclut même les plus hauts échelons du pouvoir judiciaire, tels que les juges constitutionnels. De telles mesures radicales de contrôle judiciaire pourraient saper l’indépendance de la justice dans des conditions normales. Cependant, la Commission de Venise a aidé l’Albanie en 2016 à introduire des outils de responsabilisation plutôt radicaux, en raison des niveaux élevés de corruption perçus dans le système judiciaire. Depuis le début de la procédure de contrôle en 2017, plus d’une centaine de juges ont perdu leur emploi. Sur les neuf juges à l’origine de la Cour constitutionnelle d’Albanie, cinq « ont été révoqués, tandis que trois autres ont démissionné ». L’une des juges révoqués a porté son affaire à Strasbourg, affirmant que son licenciement violait ses droits à un procès équitable et au respect de la vie privée et familiale.
À première vue, un avocat constitutionnel pourrait voir le bien-fondé de son cas : des doutes raisonnables comme motifs de licenciement – mais qu’en est-il de la présomption d’innocence ? En remontant des années et des décennies – qu’en est-il des délais de prescription et de la rétroactivité ? Une commission nommée par le Parlement, et aucun de ses membres n’est juge en exercice – qu’en est-il de l’indépendance du pouvoir judiciaire ? Une commission « reniflant » dans les anciens documents fiscaux et les contrats immobiliers – qu’en est-il du droit à la vie privée ?
Le 9 février, la Cour EDH a publié sa décision de 110 pages dans Xhoxhaj c. Albanie et a rejeté la demande. Dans sa décision, la Cour EDH a reconnu le contexte albanais et a clairement accordé la priorité à la nécessité de nettoyer un système judiciaire corrompu. Elle a refusé la protection au titre de la CEDH à ceux qui cherchent à violer les droits de l’homme pour protéger un statu quo de corruption. À cet égard, le jugement est une boîte aux trésors pour toutes les parties prenantes désireuses d’identifier la richesse inexplicable des agents publics et de vérifier leur intégrité.
La position ferme de la Cour EDH ne peut être comprise que dans le contexte de trente ans d’efforts fatigants de lutte contre la corruption. Après la chute du rideau de fer dans les années 1990, l’Europe de l’Est et les Balkans étaient « une scène vide sans même le décor. Ils l’ont appelé judiciaire, mais ce n’était pas le cas. Le concept des droits de l’homme était inconnu. » Des organisations internationales sont entrées, essayant d’établir l’état de droit : rédiger des lois sur l’équité des procès ; formation des juges et des avocats ; discuter des droits de l’homme et de l’éthique. Mais, 30 ans plus tard, pour plusieurs pays, les rapports de l’UE reflètent la réalité qui donne à réfléchir : « Aucun progrès n’a été réalisé au cours de la période considérée. […] La corruption est généralisée et la lutte contre elle n’a pas avancé. »
Parce que les juges et autres agents publics ont rapidement compris comment jouer les droits de l’homme en leur faveur : ils deviendraient des experts de la présomption d’innocence, de rétroactivité ou de vie privée, chaque fois que quelqu’un se demandait comment un fonctionnaire avec un revenu mensuel de 400 euros pouvait se permettre une villa d’un million euros.
Interrogées par des journalistes ou des employeurs potentiels sur l’origine de leur richesse, les excuses étaient absurdes : les fonctionnaires prétendraient que leur fortune provenait de la production de miel à partir de leurs propres ruches ; de la cueillette de « fraises en Allemagne » ; de gagner dans certains casinos (où, pour des raisons étranges, la plupart des agents publics ont eu de la chance) ; ou des « opérations de change en tant qu’étudiant ». Ils insisteraient sur le fait qu’une Mercedes S320 d’occasion, mais brillante, n’avait coûté que 700 euros (les juges étaient également des mécaniciens incroyablement qualifiés). Ils produiraient des certificats bizarres et de style libre, tamponnés par le bureau des impôts, déclarant – sans aucune explication – que toute la richesse du juge correspondait à un revenu légal, alors qu’il n’y aurait pas de registre fiscal sur leurs mystérieuses recettes.
C’était la même chanson encore et encore : attrape-moi si vous pouvez. Et les tribunaux nationaux dans les Balkans et en Europe de l’Est seraient heureux de sauter sur des concepts tels que la présomption d’innocence ou la protection des données de la même manière que ceux appliqués dans les États membres de l’UE si cela leur permettait de protéger leurs pairs (et eux-mêmes) : nous devons respecter les normes de l’UE, que pouvez-vous faire ?
Cette fête a duré des décennies. Les fonctionnaires corrompus amassaient des sommes faramineuses, pesant parfois des centaines de kilos. La manière dont le système prévoyait leur impunité était audacieuse. Les réseaux corrompus ont pillé les budgets nationaux, tandis que les donateurs étrangers ont investi des centaines de millions dans des projets de lutte contre la corruption avec des titres ambitieux, mais ayant souvent un impact modeste, voir nul, ne menant souvent nulle part avec l’ergothérapie comme « admirer longuement le problème [de la corruption] » ou avec la rédaction des lois qui n’ont jamais été adoptées.
Les élites corrompues ont joué le jeu, imité les réformes et ont ri de chaque année supplémentaire où elles pouvaient profiter des fruits de leur corruption. Des réformes significatives – telles que l’introduction de la transparence de la richesse des fonctionnaires ; le vérifier; coopérer au niveau international; et, le cas échéant, la confisquer – serait bloquée par des décennies d’une danse ennuyeuse: après des années de faux progrès, l’élite corrompue utiliserait ses marionnettes – comme les cours constitutionnelles ou les agences de protection des données – faire le sale boulot de discréditer les amendements légaux. Revenir à (presque) zéro, et un autre cycle de réforme commencerait. Résister et persévérer était essentiellement tout ce que la société civile et les donateurs pouvaient faire. Et d’une certaine manière, c’était déjà beaucoup.
Les organisations internationales étaient confrontées à un dilemme : elles devaient promouvoir l’état de droit et les droits de l’homme (et pour de bonnes raisons), mais d’une manière ou d’une autre, cela a permis à la caste des juges corrompus (et autres fonctionnaires) de « s’enfermer dans une forteresse ». Ils l’ont appelé la norme européenne de l’état de droit.
Il a été douloureux pour les organisations internationales de concéder : vous ne pouvez pas lutter contre la corruption en Ukraine comme vous le faites en Suède. Il fallait enlever les gants. Ou, en termes de droit constitutionnel : un « besoin social impérieux » peut justifier des mesures de contrôle dans un pays comme l’Albanie, mais qui seraient disproportionnées dans un pays comme la Suède. Parce que : sans mesures radicales initiales, il n’y aura plus de justice, ni de droits de l’homme. Pour reprendre les termes de la Commission de Venise : la corruption, « si elle n’est pas traitée, pourrait détruire complètement […] [le] système judiciaire. ». À cet égard, il faut faire la distinction entre les pays où la corruption est faible et ceux où elle est élevée. La Commission de Venise avait déjà utilisé cette approche à deux classes – « justifie et exige des mesures exceptionnelles » – dans son avis de 2017 sur le pouvoir de veto d’un conseil d’experts internationaux sur la sélection des juges en Ukraine.
Désormais, avec Xhoxhaj c. Albanie, cette approche à deux classes fera partie de la jurisprudence de la Cour EDH : « C’est pour cette raison que le processus de vérification des juges et procureurs en Albanie est sui generis et doit être distingué de toute procédure disciplinaire ordinaire contre juges ou procureurs. ». En conséquence, la Cour EDH a modifié l’équilibre constitutionnel en faveur des mesures d’intégrité comme suit :
1. Le droit au respect de la vie privée (art. 8) ne s’applique même pas à la vérification de la richesse inexplicable d’un agent public, car seulement ces contrôles « garantissent la confiance du public dans l’intégrité […] [du fonctionnaire] » (§ 362).
2. Sur la base de « résultats préliminaires » d’une richesse inexplicable, la charge de la preuve peut être transférée au fonctionnaire « afin de prouver le contraire » (§ 347). Si le fonctionnaire n’arrive pas à prouver le contraire, cela est suffisant pour lui bannir de la fonction publique à vie. Cependant, le renversement de la charge de la preuve n’est possible que pour le licenciement du fonctionnaire et non pas « dans le cadre d’une procédure pénale » (§ 243).
3. Un contrôle financier, comme motif de licenciement, peut remonter à des décennies : « étant donné que les actifs personnels ou familiaux sont normalement accumulés au cours de la vie professionnelle, imposer des limites temporelles strictes pour l’évaluation des actifs limiterait et empièterait considérablement la capacité des autorités à évaluer la légalité de l’ensemble des actifs acquis […]. Ceci est d’autant plus vrai dans le contexte albanais où la vérification préalable des déclarations de patrimoine n’a pas été particulièrement efficace » (§§ 349, 351).
L’accès par le déclarant à la « méthodologie utilisée pour calculer » sa richesse inexplicable était l’un des arguments de la Cour EDH (§ 332) pour l’équité de la procédure au sens de l’art. 6. Il ne s’agit donc pas seulement d’une recommandation, mais d’une nécessité que les organes de contrôle des déclarations de patrimoine adoptent une méthode de calcul cohérente. La Cour a suivi la méthode des flux de trésorerie : le cash/épargne à la fin d’une année civile donnée, plus toutes les dépenses (flux de trésorerie sortants) au cours de l’année, correspondent au style de vie d’un fonctionnaire ; ceci est comparé au cash/épargne au début de l’année civile donnée, plus tous les flux de trésorerie entrants légaux (= moyens financiers). Si le style de vie dépasse les moyens financiers, logiquement, la différence doit provenir de sources obscures (note 1, page 8).
La méthode de la valeur nette, utilisée principalement aux États-Unis, aboutit en principe au même résultat. Cependant, cela confond souvent les praticiens du droit sur la façon de mettre dans l’équation les cadeaux, les valeurs de marché flottantes ou les prêts impayés. En revanche, la méthode des flux de trésorerie va droit au but : combien avez-vous dépensé et d’où vient-il ? Des journalistes et des ONG (formés par des experts américains) ont commencé à utiliser la méthode des flux de trésorerie en Albanie en 2015. Les résultats de leur analyse ont embarrassé le pouvoir judiciaire dès 2016. Les institutions étatiques l’ont reprise. Désormais, la méthode des flux de trésorerie a enfin le sceau de la Cour EDH.
Le prochain champ de bataille devant la Cour EDH sera les sanctions pénales pour la richesse inexplicable (« enrichissement illicite »). Plusieurs cours constitutionnelles et suprêmes (entre autres la France et la Lituanie) ont déjà confirmé la constitutionnalité de cette infraction. Au moins la confiscation de la richesse inexplicable, même rétroactivement, bénéficie du soutien de la Cour EDH déjà depuis 2015 : « Un examen attentif de la situation financière des requérants a confirmé l’existence d’un écart considérable entre leurs revenus et leur patrimoine, et cet écart, qui était une constatation factuelle bien documentée, puis elle est devenue la base de la confiscation. »
Les recherches abondent sur la façon
dont la corruption est une violation des droits de l’homme. Mais : est-ce que
quelqu’un a déjà remis cela en question ? Il est intéressant de noter qu’aucune
recherche de ce type n’a été trouvée sur le contraire, mais en pratique
beaucoup plus pertinent point : comment les arguments relatifs aux droits de
l’homme sont systématiquement abusés pour protéger la corruption.
Dr Tilman Hoppe, LL.M., est un ancien juge allemand,
qui a conseillé des projets
internationaux de lutte contre la corruption par des organisations tels que le CdE, l'UE ou
l'ONU.