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Tilman Hoppe
5 de Março de 2021
Um parlamento nomeia uma comissão que analisa o património dos juízes, recuando anos e até décadas na sua história financeira pessoal. Se subsistirem dúvidas razoáveis de que os juízes poderiam ter financiado os seus automóveis ou bens imobiliários a partir de fontes legítimas, são demitidos e proibidos de exercer funções para o resto da vida. E isto inclui mesmo os mais altos escalões do poder judicial, como os juízes constitucionais. Estas medidas radicais de controlo judicial podem comprometer a independência judicial em condições normais. No entanto, em 2016, a Comissão de Veneza apoiou a Albânia na introdução de instrumentos de responsabilização bastante radicais, devido à percepção de elevados níveis de corrupção no sistema judicial. Desde o início do processo de controlo em 2017, mais de uma centena de juízes perderam o seu emprego. Dos nove juízes iniciais do Tribunal Constitucional da Albânia, cinco "foram demitidos, enquanto outros três se demitiram". Uma das juízas demitidas levou o seu caso a Estrasburgo, alegando que o seu despedimento violou os seus direitos a um julgamento justo e ao respeito pela vida privada e familiar.
À primeira vista, um advogado constitucionalista poderia ver os méritos do seu caso: Dúvidas razoáveis como motivo para despedimento - mas e a presunção de inocência? E quanto à prescrição e à retroactividade? Uma comissão nomeada pelo parlamento, sem que nenhum dos seus membros seja um juiz em exercício - o que dizer da independência do poder judicial? Uma comissão a "bisbilhotar" documentos fiscais e contratos imobiliários antigos - o que é feito do direito à privacidade?
Em 2 de Fevereiro, o TEDH publicou a sua longa decisão de 110 páginas no processo Xhoxhaj contra a Albânia e rejeitou o pedido. Na sua decisão, o TEDH reconheceu o contexto albanês e deu clara prioridade à necessidade de sanear um sistema judicial corrupto. Negou protecção ao abrigo da CEDH àqueles que procuram abusar dos direitos humanos para proteger um status quo de corrupção. A este respeito, o acórdão constitui uma caixa de tesouros para todas as partes interessadas dispostas a identificar a riqueza inexplicável dos funcionários públicos e a verificar a sua integridade.
A posição forte do TEDH só pode ser entendida no contexto de 30 anos de esforços cansativos contra a corrupção. Após a queda da Cortina de Ferro na década de 1990, a Europa Oriental e os Balcãs eram "um palco vazio, sem sequer um cenário. Chamavam-lhe poder judicial, mas não era um. O conceito de direitos humanos era desconhecido". As organizações internacionais entraram em cena, tentando estabelecer o Estado de direito: elaborando leis sobre julgamentos justos; formando juízes e advogados; discutindo os direitos humanos e a ética. Mas, 30 anos mais tarde, os relatórios da UE reflectem uma realidade preocupante para vários países: "Não se registaram progressos durante o período abrangido pelo relatório. [...] A corrupção está generalizada e a luta contra ela não avançou."
Porque os juízes e outros funcionários públicos rapidamente perceberam como jogar com os direitos humanos a seu favor: tornavam-se especialistas em presunção de inocência, retroactividade ou privacidade, sempre que alguém questionava como é que um funcionário com um rendimento mensal de 400 euros podia pagar uma vivenda de um milhão de euros.
Quando questionados por jornalistas ou potenciais empregadores sobre a origem da sua riqueza, as desculpas eram absurdas: Os funcionários públicos afirmavam que a sua fortuna provinha da produção de mel das suas próprias colmeias; da apanha de "morangos na Alemanha"; de ganhar em certos casinos (onde, por estranhas razões, a maioria dos funcionários públicos tinha marés de sorte); ou de "negócios de câmbio quando eram estudantes". Insistiam que um Mercedes S320 usado, mas reluzente, tinha custado apenas 700 euros (os juízes eram também mecânicos incrivelmente competentes). Apresentavam certidões bizarras e livres, carimbadas pela administração fiscal, declarando - sem qualquer explicação - que toda a riqueza do juiz correspondia a um rendimento legal, embora não existissem registos fiscais sobre os seus misteriosos rendimentos.
Era a mesma canção vezes sem conta: Apanha-me se puderes. E os tribunais nacionais dos Balcãs e da Europa de Leste não hesitariam em aplicar conceitos como a presunção de inocência ou a protecção de dados da mesma forma que nos Estados-Membros da UE, se isso lhes permitisse proteger os seus pares (e a si próprios): Temos de respeitar as normas da UE, o que é que se pode fazer?
Esta festa prolongou-se durante décadas. Os funcionários públicos corruptos acumulavam quantidades espantosas de dinheiro, por vezes com centenas de quilos. A forma como o sistema lhes proporcionava a impunidade era ousada. As redes corruptas saqueavam os orçamentos nacionais, enquanto os doadores estrangeiros despejavam centenas de milhões em projectos anticorrupção com títulos ambiciosos, mas muitas vezes com um impacto modesto, ou mesmo nulo, que muitas vezes não levavam a lado nenhum com terapias ocupacionais como "admirar longamente o problema [da corrupção]" ou com a elaboração de leis que nunca eram adoptadas.
As elites corruptas alinharam, imitaram as reformas e riram-se de cada ano adicional em que puderam desfrutar dos frutos da sua corrupção. As reformas significativas - como a introdução da transparência da riqueza dos funcionários, o seu controlo, a cooperação internacional e, se necessário, a sua confiscação - ficavam bloqueadas por décadas de uma dança aborrecida: Após anos de fingidos progressos, a elite corrupta deixaria que os seus fantoches - como os tribunais constitucionais ou as agências de protecção de dados - fizessem o trabalho sujo de desacreditar as alterações legais. Voltava-se ao (quase) zero e começava outro ciclo de reformas. Resistir e persistir era quase tudo o que a sociedade civil e os doadores podiam fazer. E, de certa forma, isso já era muito.
As organizações internacionais foram apanhadas num dilema: tinham de promover o Estado de direito e os direitos humanos (e por boas razões), mas, de alguma forma, isso permitia que a casta de juízes corruptos (e outros funcionários) se "fechassem numa fortaleza" a que chamavam a norma europeia do Estado de direito.
Foi doloroso para as organizações internacionais cederem: Não se pode combater a corrupção na Ucrânia como se faz na Suécia. Era preciso tirar as luvas. Ou, em termos de direito constitucional: Uma "necessidade social premente" pode justificar medidas de controlo num país como a Albânia, mas que seriam desproporcionadas num país como a Suécia. Porque sim: Sem medidas radicais iniciais, não restará nem a justiça, nem os direitos humanos. Nas palavras da Comissão de Veneza: A corrupção, "se não for combatida, pode destruir completamente [...] [o] sistema judicial". A este respeito, há que distinguir entre países com baixos e altos níveis de corrupção. A Comissão de Veneza já tinha utilizado esta abordagem de duas classes - "justifica e exige medidas excecionais" - no seu parecer de 2017 sobre a atribuição de poder de veto a um conselho de peritos internacionais na seleção de juízes na Ucrânia.
Agora, com Xhoxhaj contra Albânia, esta abordagem de duas classes fará parte da jurisprudência do TEDH: "É por esta razão que o processo de habilitação de juízes e procuradores na Albânia é sui generis e deve ser distinguido de qualquer processo disciplinar ordinário contra juízes ou procuradores". Consequentemente, o TEDH alterou o equilíbrio constitucional a favor das medidas de integridade do seguinte modo:
1. O direito à vida privada (art. 8.º) nem sequer se aplica ao controlo do património inexplicável de um funcionário público, uma vez que esse controlo apenas "assegura a confiança do público na [...] integridade [do funcionário]" (§ 362).
2. Com base em "constatações preliminares" de riqueza inexplicável, o ónus da prova pode ser transferido para o funcionário "a fim de provar o contrário" (§ 347). Se o funcionário não conseguir provar o contrário, isso é suficiente para o banir do cargo público para toda a vida. No entanto, a inversão do ónus da prova só é possível para a demissão do funcionário e não "em qualquer processo penal" (§ 243).
3. Um controlo financeiro, como fundamento para um despedimento, pode remontar a décadas: "Dado que os bens pessoais ou familiares são normalmente acumulados ao longo da vida profissional, a imposição de limites temporais rigorosos para a avaliação dos bens restringiria e prejudicaria grandemente a capacidade das autoridades para avaliarem a legalidade da totalidade dos bens adquiridos [...]. Isto é tanto mais verdade no contexto albanês, onde a verificação prévia das declarações de bens não foi particularmente eficaz" (§§ 349, 351).
O acesso, por parte da requerente, à "metodologia utilizada para calcular" o seu património inexplicável foi um dos argumentos do TEDH (§ 332) para a equidade do procedimento nos termos do art. 6. 6. Por conseguinte, não se trata apenas de uma recomendação, mas de uma necessidade, que os organismos de supervisão das declarações patrimoniais adoptem um método de cálculo coerente. O Tribunal adoptou o método do cash-flow: O dinheiro/poupança no final de um determinado ano civil, acrescido de todas as despesas (fluxos de saída de dinheiro) durante o ano, equivale ao estilo de vida de um funcionário; este é comparado com o dinheiro/poupança no início do ano civil em causa, acrescido de todos os fluxos de entrada de dinheiro legais (= meios financeiros). Se o estilo de vida exceder os meios financeiros, logicamente, a diferença deve provir de fontes obscuras (nota de rodapé 1, página 8).
O método do património líquido, tal como é utilizado principalmente nos Estados Unidos, chega, em princípio, ao mesmo resultado. No entanto, muitas vezes confunde os profissionais do direito sobre a forma de incluir na equação as doações, os valores de mercado flutuantes ou os empréstimos não pagos. Em contrapartida, o método do fluxo de caixa vai directo ao assunto: quanto gastou e de onde veio? Jornalistas e ONGs (treinados por especialistas americanos) começaram a usar o método do fluxo de caixa na Albânia em 2015. Os resultados da sua análise envergonharam o sistema judicial já em 2016. As instituições estatais apanharam-no. Agora, o método do fluxo de caixa tem finalmente o selo do TEDH.
O próximo campo de batalha perante o TEDH será o das sanções penais por riqueza inexplicável ("enriquecimento ilícito"). Vários tribunais constitucionais e supremos (nomeadamente em França e na Lituânia) já confirmaram a constitucionalidade desta infracção. Pelo menos o confisco de património inexplicável, mesmo retroactivamente, tem o apoio do TEDH já desde 2015: "Um exame cuidadoso da situação financeira dos requerentes confirmou a existência de uma discrepância considerável entre os seus rendimentos e o seu património, e essa discrepância, que era uma constatação factual bem documentada, tornou-se então a base para o confisco".
Há muitos estudos sobre o facto de a corrupção ser uma violação dos direitos humanos. Mas: Será que alguém alguma vez questionou este facto? Curiosamente, não se encontra qualquer investigação sobre o ponto oposto, mas na prática muito mais relevante: como os argumentos relativos aos direitos humanos são sistematicamente utilizados para proteger a corrupção.
Dr. Tilman Hoppe, LL.M., é um antigo juiz da Alemanha e co-presidente da Comissão de Selecção do Presidente da NACP (Ucrânia). Tem aconselhado
projectos internacionais anticorrupção de doadores como o Conselho da Europa, a UE ou a ONU.