VB https://verfassungsblog.de/money-talks/
Тілман
Хоппе
05
березня 2021
року
Неофіційний
переклад
Програми USAID
«Нове правосуддя»
Все
про кошти
Європейський
суд з прав
людини
позбавляється
корумпованих
суддів
Парламент
призначає
комісію, яка
аналізує
статки
суддів та
історію
особистих
фінансів за
багато років
і навіть
десятиріччя. У
разі
виникнення
обґрунтованих
сумнівів у
законності
джерел
походження
коштів, з яких
судді
придбали
свої
автомобілі чи
нерухомість,
судді
звільняються
зі своїх
посад з
пожиттєвою
забороною їх
обіймати.
Включно зі
суддями
найвищого
рангу, як то
судді
конституційного
суду. За
звичайних
умов такі
радикальні
засоби
перевірки можуть
підірвати
суддівську
незалежність.
Однак у 2016 році Венеціанська
комісія
підтримала
Албанію у
запровадженні
доволі
радикальних
засобів
забезпечення
підзвітності
з огляду на
суб’єктивно
презюмований
високий
рівень
корупції у
суддівському
корпусі
країни. За
час, що минув
з початку
перевірки
суддів у 2017
році, роботу
втратили
понад сто
суддів. З
дев’яти
суддів
Конституційного
Суду Албанії,
"п’ять
були
звільнені, а
ще троє
подали у відставку".
Одна зі
звільнених
суддів
оскаржила
рішення про
своє
звільнення
до
Страсбургу,
вважаючи, що
ним були
порушені її
права на справедливий
суд і повагу
до
приватного
та сімейного
життя.
На
перший
погляд,
правник
-конституціоналіст
може звести
суть справи
до таких
запитань:
Обґрунтовані
сумніви як
підстава для
звільнення –
це зрозуміло,
але як щодо
презумпції
невинуватості?
Комісія
аналізує
фінанси
суддів за
роки і десятиріччя,
але як щодо
строків
позовної давності
та зворотною
дією закону у
часі? Комісія
призначається
парламентом
і жоден з її
членів не є
діючим
суддею, а як
же про суддівську
незалежність?
Комісія
"порпається"
у старих
податкових
документах і
договорах на
придбання
нерухомості,
а як же щодо права
на повагу
приватності?
9 лютого
ЄСПЛ оприлюднив
своє
110-сторінкове
рішення у
справі Xhoxhaj
проти
Албанії, не
визнавши
порушень
прав
заявниці. У
своєму
рішенні ЄСПЛ,
взявши до
уваги
албанський
контекст,
чітко
визначив
пріоритетну
необхідність
очищати
суддівський
корпус від корупції.
ЄСПЛ
відмовив у
захисті за
Конвенцією
тим, хто,
зловживаючи
правами
людини,
прагне
виправдати/зберегти корупцію.
У цьому сенсі
рішення ЄСПЛ
є справжньою
скарбницею
для усіх
зацікавлених
осіб, які
бажають встановити
сумнівне
походження
статків посадовців
та
перевірити
їх на предмет
доброчесності.
30
років
зловживання
аргументом
"права людини"
Непохитну
позицію ЄСПЛ
можна
зрозуміти лише
на тлі
безуспішних
30 років
боротьби з корупцією.
Після
падіння
"залізної завіси"
у 1990-х роках,
Східна
Європа та
Балкани були
"порожньою
сценою
навіть без
антуражу. Вони
назвали її
судовою
системою, але
насправді
вона не була
справжньою
судовою
системою.
Поняття прав
людини було
невідоме."
Потім
прийшли
міжнародні
організації.
Вони
намагалися
запровадити
верховенство
права,
розробляли
закони про
справедливий
суд, навчали
суддів та
адвокатів,
обговорювали
права людини
та питання
професійної
етики. Але й через
30 років у
кількох
країнах
сумна реальність
є такою, як її
описують
звіти ЄС: "У
звітному
періоді
будь-який
прогрес відсутній.
[…] Корупція
залишається
широко
поширеним явищем,
а боротьба з
нею не дає
відчутних
результатів."
Судді та
інші
посадовці
швидко
зрозуміли, як
маніпулювати
правами
людини на
свою користь.
Вони стали
експертами з
презумпції невинуватості,
зворотної
дії законів чи
права на
повагу до
приватності
і завжди знають,
що
відповісти
на запитання
про те, як
посадова
особа з
місячною
заробітною
платою у 400
євро може
дозволити
собі
придбати віллу
за ціною у
мільйон.
Коли
журналісти
чи
потенційні
роботодавці
цікавляться
про походження
статків
корумпованих
посадовців,
останні
дають
абсурдні
пояснення, буцімто
вони
виробляли мед
на власних
пасіках,
збирали "полуницю
у Німеччині",
вигравали у
певних казино
(з якихось
дивних
причини
виграють
лише державні
службовці)
або "ще
студентами
кілька разів
обміняли
валюту за
сприятливим
курсом
обміну".
Вони
запевняють,
що вживаний,
але сяючий Мерседес
S320 коштує лише
700 євро (при
цьому судді,
виявляється,
є ще вправними
автомеханіками).
Вони пред’являють
дивні
довільної
форми – підписані
податковими
органами –
лаконічні
документальні
свідчення
про те, що всі
статки того
чи іншого
судді
відповідають
його
офіційним
доходам. При
цьому на ці
містичні
доходи нема
жодних
документів про
сплачені
податки.
Вони
співають цю
пісню знову і
знову:
спіймайте
мене, якщо
зможете. А судді
в судах на
Балканах і в
Східній
Європі залюбки
застосовують
концепцію
презумпції невинуватості
чи захисту
приватності
так само, як
ці концепції
застосовуються
у країнах ЄС,
аби це лише
дозволило їм
захисти
своїх суддів
(та себе
самих): ми ж бо
мусимо
додержуватися
стандартів
ЄС! І що ви
можете нам
зробити?
Дилема
Це шоу
тривало
впродовж
десятирічь.
Корумповані
посадовці
накопичили
величезну купу
готівки,
інколи вагою
у сотні
кілограм.
Система
зухвало
дозволяла їм
залишатися безкарними.
У той час
корупція
спустошувала
державні
бюджети,
іноземні
донори
виділяли сотні
мільйонів на
антикорупційні
проєкти, що
мали
амбіційні
назви, але
вкрай незначний
вплив або
взагалі
ніякого
впливу на фактичну
ситуацію з
корупцією.
Залучені до таких
проектів
експерти "лише
відзначали
масштаби
проблеми
[корупції]",
або
розробляли
законопроекти,
які ніколи не
ставали
законами.
Корумпована
еліта грала у
свою гру – імітувала
реформи і насолоджувалася
кожним
додатковим роком
можливостей
зібрати
врожай
плодів корупції.
Будь-які
значимі
реформи, як –
то запровадження
прозорості
походження
статків
посадовців
та перевірка
джерел їх
походження, міжнародне
співробітництво
у цій сфері
та, за
необхідності,
конфіскація
незаконно
набутого
майна –
зводилися
нанівець
нудним, але
дієвим
засобом:
після років
імітованого
нею прогресу,
ляльководи у
корумпованій
еліті давали
своїм
лялькам – конституційним
судам чи
відповідальним
за захист
даних органам
–
розпорядження
виконати
брудну
роботу з
дискредитації
антикорупційних
поправок до
законодавства.
Як
результат –
повернення
до (майже)
відправного
пункту і
початок
нового циклу
реформування.
Опиратися й
наполягати –
це
здебільшого
все, що у такій
ситуації
могли вдіяти
донори та громадянське
суспільство.
Але й цього
було немало.
Міжнародні
організації
опинилися
перед дилемою:
вони (з
добрими
намірами)
мали відстоювати
верховенство
права та
права людини,
але саме їх і
взяли на
озброєння
корумповані
судді (та
інші
посадовці) "звівши
навколо
себе
фортецю",
прикрившись
європейськими
стандартами
верховенства
права.
Ті ж самі
стандарти,
але інший
результат
Міжнародні
організації
дійшли болючого,
але
вимушеного
висновку:
побороти
корупцію в
Україні
неможливо у
такий самий
спосіб, як,
скажімо, у
Швеції.
Необхідно
зняти білі
рукавички.
Виражаючись
мовою
конституційного
права, "нагальна
соціальна
потреба"
може
виправдати
застосування
у такій країні,
як Албанія,
засобів
перевірки,
які були б
непропорційними
у країні на
кшталт
Швеції. Адже
незастосування
радикальних
засобів на
самому початку
призведе до
відсутності
як правосуддя,
так і прав
людини. За
висновком
Венеційської
комісії,
корупція, "якщо
їй не
протидіяти,
може
повністю
зруйнувати […]
судову
систему". У
цьому
контексті
необхідно
розрізняти країни
з низьким і
високим рівнями
корупції.
Венеційська
комісія вже
застосувала
цей
подвійний
підхід – "виправдовує
та вимагає
застосування
виняткових
заходів" – у
своєму
висновку від
2017 року про
надання раді
міжнародних
експертів
права вето у
процедурі
добору
суддів в Україні.
Балансування на користь доброчесності
Тепер,
завдяки
справі Xhoxhaj
проти
Албанії, подвійний
підхід стає
частиною
судової
практики
ЄСПЛ "саме
з огляду на
специфічний
характер перевірки
суддів і
прокурорів у
Албанії, який
слід
відмежовувати
від
звичайних
дисциплінарних
проваджень
проти суддів
або прокурорів".
В результаті
ЄСПЛ змістив
конституційний
баланс в бік
заходів на
забезпечення
доброчесності,
як описано
нижче.
1. Право
на повагу до
приватності
(стаття 8) не поширюється
на перевірку
статків
посадової
особи, що
мають
сумнівне
походження,
оскільки
такі
перевірки
лише
"забезпечують
суспільну упевненість
у […]
доброчесності
[посадової особи]"
(§362).
2. За
наявності
"попередніх
висновків"
про сумнівність
походження
статків
посадової
особи тягар
доведення
"протилежного
" може бути
перекладений
на саму
посадову особу
(§347).
Недоведення
посадовою
особою
протилежного
є достатньою
підставою
для
пожиттєвої
заборони
такій особі обіймати
державні
посади.
Водночас,
перенесення
тягаря
доведення
можливе лише
для цілей
звільнення
посадової
особи і не
допускається
"у яких би то
не було
кримінальних
провадженнях"
(§243).
3.
Фінансові
перевірки,
результати
яких правлять
за підставу
звільнення з
посади, можуть
проводитися
за минулі
періоди
тривалістю у
десятиріччя:
"З огляду на
те, що активи
особи чи
родини
зазвичай
накопичуються
протягом
усього
періоду
роботи,
встановлення
суворих
часових
обмежень на
оцінювання
активів може
істотно
обмежити чи
зашкодити
спроможності
компетентних
органів
оцінити
законність
походження
усіх набутих
активів […].
Особливої
справедливості
це
твердження
набуває для
Албанії, де
перевірки
декларацій
майна
посадовців
не відрізнялися
дієвістю в
минулому" (§§249, 351).
Метод
обчислення
Доступ
заявниці до
"методології
обчислення"
її статків
сумнівного
походження
був одним з
аргументів
ЄСПЛ (§332) щодо
справедливості
встановленої
статтею 6 процедури.
Таким чином,
застосування
уповноваженим
органом по
контролю за
процесом декларування
узгодженого методу
обчислення є не
просто рекомендацією,
а
необхідністю.
Суд
застосував
"метод грошових
потоків" (cash-flow
method), згідно з
яким
вартісний
еквівалент
способу
життя
посадовця
дорівнює
сумі грошових
коштів /
заощаджень
станом на
кінець певного
календарного
року плюс всі
витрати
протягом
цього року (вихідні
грошові
потоки)
визначають
стиль життя
посадовця; ця
величина
порівнюється
з сумою
грошових
коштів /
заощаджень
станом на
початок
певного
календарного
року плюс усі
законні
вхідні
грошові
потоки (=фінансова
спроможність).
Якщо
грошовий
еквівалент способу
життя
перевищує
фінансову
спроможність,
то логічно і
виникають
підстави припустити,
що різниця
походить з
сумнівних джерел
(виноска 1,
сторінка 8).
Метод
чистої
вартості (net worth method), що
застосовується
головним
чином у США, дає
в принципі
той же самий
результат.
Однак він
нерідко
збиває з
пантелику
правників-практиків,
які не
знають, як
вставити у це
рівняння
подарунки,
мінливі
ринкові
величини або
непогашені кредити.
Натомість
метод
грошових
потоків
вимагає від
об’єкта
перевірки
дати чітку відповідь
на запитання
про те,
скільки коштів
він витратив,
і звідки ці
кошти
походять.
Журналісти і
громадські
організації (навчені
експертами з
США) почали
застосовувати
метод
грошових
потоків у
Албанії в 2015
році. Результати
їхнього
аналізу
спантеличили
суддівський
корпус вже у 2016
році. Потім
цей метод
стали застосовувати
й державні
установи.
Тепер він
нарешті
увійшов і до
арсеналу
ЄСПЛ.
Прогноз
Наступним
полем битви у
ЄСПЛ стануть
кримінальні
санкції за
володіння
статками
сумнівного
походження ("незаконне
збагачення").
Кілька конституційних
і верховних
судів (зокрема
у Франції
та Литві)
вже
підтвердили
конституційність
цього правопорушення.
В усякому
разі вже з 2015
року ЄСПЛ
підтримує
конфіскацію
статків
сумнівного
походження
та навіть зворотну
силуv рішень
про
конфіскацію
таких
статків: "Ретельний
аналіз
фінансового
стану заявників
підтвердив
існування
значних
розбіжностей
між їхніми
доходами і
статками, і
ці розбіжності,
що були
належно
задокументованими
фактологічними
висновками,
потім стали
підставою
для
конфіскації."
Численні
дослідження
присвячені
аналізу того,
як корупція
порушує
права людини.
Але хіба хтось
колись
сумнівався у
цьому?
Цікаво, що ніхто
не досліджує
протилежне,
але на практиці
набагато
важливіше
явище: як
аргументами
на захист
прав людини
систематично
зловживають,
щоб
захистити
корупцію та
корупціонерів.
Тілман
Хоппе, доктор
права,
колишній
суддя з
Німеччини,
консультант
міжнародних
проєктів у
сфері
боротьби з
корупцією, що
фінансуються
такими
донорами як
Рада Європи,
Європейський
Союз,
Організація
Об’єднаних
Націй.