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Sir Anthony Hooper, ancien Lord Justice of Appeal (Angleterre et Pays de Galles), Président du Conseil public des experts internationaux (Ukraine)

Dr. Tilman Hoppe, LL.M., expert en droit constitutionnel, ancien juge (Allemagne), co-président de la commission de sélection du président du NACP (Ukraine)

M. le juge José Igreja Matos, Cour d’appel (Portugal), président de l’Association européenne des juges, premier vice-président de l’Association internationale des juges

23 avril 2021

Faire confiance, c’est choisir

Des experts internationaux examinent les candidats à la fonction publique

Les pays où les institutions de l’État sont perçues comme corrompues sont tous confrontés au même dilemme : pourquoi les citoyens devraient-ils faire confiance à un candidat à une fonction publique qui a été sélectionné par un organisme public auquel ils ne font tout simplement pas confiance ? Face à ce constat, l’Ukraine a mis au point un mécanisme innovant : Donner aux experts internationaux un rôle décisif dans la sélection des candidats aux fonctions publiques. Les experts internationaux ne sont pas issus du système et ne font pas partie de la politique et des réseaux locaux. L’Ukraine a fait appel à de tels experts pour sélectionner les candidats à la Haute Cour anticorruption en 2018 et à l’Agence nationale anticorruption (NACP) en 2019.

Nous, les co-auteurs de cet article, avons été impliqués dans de tels mécanismes de sélection d’une manière ou d’une autre, et nous croyons en son potentiel pour créer la confiance dans l’intégrité des titulaires de charges publiques. De toute évidence, toute mesure efficace de lutte contre la corruption se heurte à une résistance, notamment de la part de ceux qui ne veulent rien changer. Un argument qui circule dans ce contexte est que l’implication d’experts étrangers viole les principes constitutionnels. Nous sommes préoccupés par ce récit trompeur, car c’est le contraire qui est vrai : l’implication de donateurs et d’experts internationaux est pleinement conforme aux normes constitutionnelles européennes et ne fait que soutenir les organes de l’État dans l’exercice de leur pouvoir décisionnel souverain et de leur autonomie judiciaire (dans le cas de la sélection des juges).

Experts internationaux suggérés par les donateurs internationaux

L’implication des experts internationaux en Ukraine commence toujours par la proposition d’une liste par les donateurs internationaux, à partir de laquelle les organes de l’État ukrainien sélectionnent et nomment les experts internationaux à une commission d’État ukrainienne. La commission d’État est ensuite chargée de sélectionner les candidats aux fonctions publiques. Au sein de ces commissions, les experts internationaux ne sont pas de simples spectateurs, mais ont légalement le pouvoir de faire pencher la balance, en particulier lorsque des doutes raisonnables apparaissent quant à l’intégrité d’un candidat.

L’influence des donateurs internationaux sur le processus de sélection est minime : Ils ne font que dresser une liste d’experts internationaux, dans laquelle les organes de l’État ukrainien, tels que le Haut Conseil de la Justice (HCJ), sont libres de choisir en vue d’une nomination. Après cette étape, les donateurs internationaux sont exclus.

Vendeurs de miel et cueilleurs de fraises

Dans le passé, les candidats à la magistrature en Ukraine passaient les procédures de sélection malgré des dossiers d’intégrité plutôt « excentriques ». Par exemple, les candidats judiciaires qui possédaient des biens immobiliers précieux, souvent plusieurs pièces, osaient l’expliquer par des revenus provenant de la « vente de miel », de la « cueillette de fraises en Allemagne » ou par un cadeau de leur mère (qui, avec rien d’autre que sa minuscule pension, n’était pas non plus une explication convaincante). Ainsi, par exemple, une soixantaine de juges ont été nommés à la Cour suprême malgré des doutes sur leur intégrité.

Le Conseil public d’experts internationaux (PCIE), que Sir Anthony Hooper, co-auteur, a présidé, illustre à quel point les contrôles d’intégrité peuvent se dérouler différemment. Il était composé de six experts internationaux recommandés par des organisations internationales et sélectionnés ainsi que nommés au Conseil par la Haute Commission de qualification des juges d’Ukraine (HQCJ). Le rôle principal du PCIE était de vérifier l’intégrité et l’éthique des candidats à la Haute Cour Anti-Corruption. Ce contrôle d’intégrité a conduit à l’élimination de 39 candidats et au retrait volontaire de trois autres. Alors que, par le passé, les candidats se réfugiaient derrière une interprétation déformée de la « présomption d’innocence », le PCIE applique le critère du doute raisonnable, conformément à la jurisprudence de la CEDH.

Le niveau de confiance du grand public et de la communauté internationale dans ces mécanismes de sélection est sans comparaison. Sur la base de ce « grand succès », il est prévu en Ukraine d’étendre ce mécanisme à la sélection des membres du HQCJ et du HJC, ainsi qu’à la sélection du chef du Bureau national de lutte contre la corruption (NABU). La perception de l’intégrité de ces organes est essentielle : Les nouveaux membres du HQCJ, par exemple, devront sélectionner environ 2 000 nouveaux juges dans les années à venir, soit un tiers du corps judiciaire ukrainien.

L’engagement des donateurs internationaux en tant qu’expression de la souveraineté

La souveraineté intérieure désigne « l’autorité et la compétence ultimes d’un État sur toutes les personnes et toutes les choses se trouvant sur son territoire ». La liberté de s’engager avec des entités étrangères ou internationales fait partie de cette souveraineté. Par exemple, la Cour constitutionnelle allemande a précisé que la « conception de la souveraineté » « ne s’oppose pas à l’engagement dans des contextes intra- et supranationaux et à leur développement ultérieur, mais, au contraire, le présuppose et l’attend » (2 BvR 1738/12). Au niveau du droit international, cela se reflète dans le principe reconnu selon lequel, « par le consentement, l’invitation ou l’acquiescement du gouvernement » d’un territoire, les entités extérieures peuvent s’engager et se joindre à l’exercice national de la puissance publique (Cour européenne des droits de l’homme, 52207/99, § 71). Cela s’applique d’autant plus si le gouvernement est soutenu par une base régulatoire claire adoptée par le Parlement, comme c’est le cas en Ukraine où le législateur a habilité le gouvernement à demander aux donateurs internationaux une liste d’experts proposés.

Les organes de l’État ukrainien sont les seuls à pouvoir décider de la nomination des candidats aux fonctions publiques. Par exemple, la HCJ, en tant qu’organe reconnu par la Constitution, est libre de choisir parmi les listes de membres proposés de la commission de sélection et du HQCJ. La Grande Chambre de la Cour suprême ukrainienne a souligné ce point lorsqu’elle a confirmé la légalité du Conseil public des experts internationaux dans une décision de mai 2020 : Le HQCJ avait l’autorité décisionnelle ultime pour recommander la nomination des candidats judiciaires par la HCJ. Ceci mis à part, tout candidat non inscrit sur la liste ou nommé en violation de ses droits bénéficie d’un recours juridique complet devant les tribunaux ukrainiens.

En vertu de la loi, tous les membres des commissions de sélection, y compris ceux ayant un éventuel passé étranger, sont indépendants. Comme les juges des tribunaux internationaux, ils ne représentent aucune partie prenante nationale ou internationale particulière. Les membres servent les intérêts des citoyens ukrainiens et ne soutiennent que la HCJ et tous les autres organes de l’État.

L’ouverture des fonctions publiques aux étrangers est une norme européenne

Dans toute l’Europe, la fonction publique est ouverte à l’engagement d’étrangers. Par exemple, un ressortissant canadien a été nommé gouverneur de la Banque d’Angleterre en 2013 (qui n’a obtenu la nationalité britannique qu’en 2018). En Allemagne, le chef nouvellement nommé de l’Autorité fédérale de surveillance financière est un double national britannique et suisse. En comparaison, la participation éventuelle d’étrangers aux processus de sélection ukrainiens est minime. Elle n’est en outre que temporaire.

En février 2021, la Cour européenne des droits de l’homme, dans l’affaire Xhoxhaj c. Albanie, a approuvé le contrôle de l’intégrité des juges en exercice en faisant formellement appel à des experts internationaux indépendants. La Cour a souligné qu’un « besoin social impérieux » dans la lutte contre la corruption justifie des mesures « extraordinaires » dans le système judiciaire (§ 404).

Dans quatre avis successifs, la Commission de Venise a pleinement approuvé l’implication internationale dans la sélection des juges :

- « [T]emporairement, les organisations internationales et les donateurs actifs dans le soutien aux programmes de lutte contre la corruption en Ukraine devraient se voir attribuer un rôle crucial au sein de l’organe compétent pour sélectionner les juges spécialisés dans la lutte contre la corruption » (896/2017, § 73) ;

- « Une telle composition [mixte nationale et internationale] favorise la confiance du public et peut aider à surmonter tout problème de corporatisme » (999/2020, § 41) ;

- « Un organe ayant une composante internationale similaire – voire identique – pourrait être chargé de la sélection des candidats aux fonctions de juge de la Cour constitutionnelle » (1012/2020, § 79 ; également 1024/2021, § 84).

En outre, la Commission de Venise a noté positivement, concernant l’indépendance d’une agence de lutte contre la corruption, que les membres de sa commission de surveillance sont « en partie proposés par des donateurs internationaux » (2020/38, § 58).

Comme on l’a vu, le « rôle décisif » des experts internationaux dans la sélection des candidats et le contrôle de leur intégrité est conforme aux normes constitutionnelles, notamment au pouvoir décisionnel souverain des organes de l’État et, pour les fonctionnaires judiciaires, au principe d’autonomie judiciaire. Un rôle décisif des experts internationaux est également une application directe des normes européennes.